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为权利而斗争

                   ——访广东中安律师事务所合伙人潘翔律师


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大型文献《依法治市在深圳》

作者:刘 文 

来源:原载2002年出版大型文献《依法治市在深圳》


     儒雅而沉稳的气质,流利而睿智的口才,执着而坚韧的品性,深沉而善良的情感,这就是潘翔给人的印象。

  潘翔从事法律顾问和律师实务工作十余年,承办的各种类型案件达千余件,总标的十余亿元,其中不少案件被《人民法院报》、中国之窗网、《香港商报》、《深圳特区报》、《深圳法制报》等新闻媒体报道,在社会上引起较大反响。很多当事人旁听潘律师的法庭辩论无不被其恢宏的气度和精深的专业水平所折服,不少法官在结案后亦纷纷赞赏其律师业务水平和逻辑思维、演讲能力。


三井公司的代表感慨说:“大家都认为该案是上诉人必败无疑的铁案,没想到上诉人的二审律师却神话般将该案扳倒过来,潘律师的法学才华和辩论风采令人钦佩,从他身上我看到了中国法治事业的希望。”


1998年4月间,中国轻工业原材料总公司(下称中国轻工)与汕头某轻工企业有限公司(下称汕头轻工)签订了一份协议。协议约定,中国轻工代理汕头轻工进口600吨脂肪醇,并代开90天远期信用证。


1998年5月8日,中国轻工与日本三井公司签约,约定中国轻工向三井公司购买780吨脂肪醇,目的港为中国汕头。其间,中国轻工两次要求修改信用证,三井公司亦收到通知行转达的中国轻工要求修改信用证内容的通知。


1998年5月27日,中国轻工接到开证行关于提单在内的信用证项下的单证已到的通知,并于6月5日付款赎单拿到全套正本单证。而此时该正本提单项下的货物在无正本提单的情况下,被汕头轻工提走,并于同年5月25日被上海工商部门以涉嫌走私查扣。此时,汕头轻工没向中国轻工支付货款和代理费。


中国轻工合法持有提单正本,但依据提单却不能提取提单项下的货物,损失惨重。于是,中国轻工一纸诉状将侵犯其权益的日本某船运公司、巴拿马某海运公司及汕头某船运代理公司推上法庭被告席,诉诸其共同赔偿无单放货的货款损失。


一审广州海事法院认为,货物抵达目的港时,中国轻工和三井公司还在协商修改信用证,信用证修改期间,信用证所要求的单证(包括提单在内)应该在卖方三井公司手中,三井公司持有提单即拥有提单项下货物的所有权。承运人根据发货人的指示交付货物没有过错,不应承担侵权赔偿责任。承运人放货后,该提单在三井公司手中已不具有物权凭证的功能。中国轻工后来取得的提单丧失了物权凭证效力。因此,中国轻工凭籍已经丧失了物权凭证效力的提单起诉三家公司承担侵权赔偿责任的主张,没有依据。一审法院判决:驳回中国轻工的诉讼请求。


这是一宗案情复杂的涉外海商案件。一审败诉令中国轻工的领导一筹莫展。最后,他们决心上诉——但上诉能将案子扳过来吗?如果上诉失败,作为国企的中国轻工将损失上千万人民币,可谓事关重大。经过慎重考虑,公司领导慕名找到潘翔,委托其代理二审诉讼。


接案后,潘翔立即展开了调查取证、分析研究案情工作,并很快找到了案件的突破口。得知中国轻工上诉后,被上诉方亦不甘示弱,聘请了广东海事律师界两名资深律师作为代理人积极应诉。


庄严的法庭上,上诉方与被上诉方唇枪舌剑,你来我往,庭上气氛充满浓浓的火药味。


潘翔自信十足,神情自若,他指出:一审法院认为三井公司指示承运人无单放货时,三井公司正与中国轻工协商修改信用证的单据“应该”在卖方三井公司手中,所以三井公司是提单的持有人与提单项下的货物所有人,这种认定完全是没有事实依据的主现推测。根据国际贸易程序,信用证的受益人向议付行交单议付之后,只要经受益人与开证人同意,信用证仍然是可以修改的。一审中三方被上诉人并未提供任何证据证明三井公司是在何时向日本的议付行交单议付的,即使三井公司已交单议付,只要经三井与中国轻工协商同意,信用证仍可修改。所以不能排除1998年5月21日三井公司已向议付行交单的可能性。一审判决这种“应该”只是一审法院的主观想像与臆测,并无相应的证据印证,还违背了国际贸易常识,这是其一。


其二,《中华人民共和国海商法》第71条规定,提单作为一种物权凭证,它赋予提单持有人占有货物的权利。承运人的责任是把提单项下的货物交付给提单持有人并且收回正本提单。凭正本提单放货是承运人的法定义务,如果1998年5月21日无单放货之时,三井公司已将正本提单交给银行,三井公司就无权指令承运人无单放货,承运人对于接受其非法指令而造成的损害后果应承担责任。三被上诉人没有将正本提单从三井公司收回,没有凭正本提单交付货物,就必须对其无正本提单放货的过错所造成的损害后果承担赔偿责任。


其三,依据国际条约、国际惯例及我国相关法律规定,三井公司将货物在装运港装船之后,其货物所有权、风险等即标志着转移给了买方中国轻工。中国轻工对涉案货物具有所有权,是基于其向三井支付了相应对价,合法地取得了提单,成为提单的合法持有人,中国轻工于1998年6月5日承兑信用证并取得了全套正本提单,有权依据正本提单,主张自己在提单项下的物权。一审法院犯了偷换概念的错误,货物的所有权虽已经由汕头轻工实现,但汕头轻工取得该货物所有权的非法转移,改变不了中国轻工合法持有的正本提单的物权凭证的功能。中国轻工是善意的第三人,其合法权益应该受到保护,不能将因三被上诉人的过错造成的损害后果转嫁给中国轻工承担,从而否定中国轻工持有的提单的物权凭证效力。


综上所述,三被上诉人对中国轻工构成了共同侵权,三被上诉人违反了凭正本提单放货的规定,在未收回正本提单的情况下,将货物非法交付给汕头轻工,应对提单合法持有人中国轻工的损失承担连带赔偿责任。三井公司对承运人的指令,不能构成三被上诉人免责的理由。


潘翔精彩的庭辩深深打动了庭上的每一个,同时也说服了法官。最后,法院采纳了他的大部分观点,依法对一审法院的判决作出改判,判令日本和巴拿马公司连带赔偿中国轻工的全部货款损失及利息。


该案亦引起了作为发货方的三井公司高层关注,他们派员旁听了案件审理的全过程。二审结束后,三井公司代表感慨地说:“我们都以为上诉人是一定败诉无疑的,没想到最终结果出人意料。潘律师的法学才华和辩论风采令人钦佩,从他身上我们看到了中国法治的希望……”


此案的广东海事审判领域引起较大的反响,广州海事法院将其作为具有指导意义的典型案件下发各庭法官学习,以备日后审判参考。


《深圳法制报》在个案评论中写道:深圳石化的诉讼代理人潘翔就是抓住了这一关键,利用程序法的有关规定,不但维护了企业的商业利益,而且节约了企业的诉讼成本。因此,从另一角度讲,诉讼中打“实体”不如打“程序”。


律师离不开辩论,滔滔雄辩是优秀律师的必备素质。但辩论不能信口开河,更不能哗众取宠,而应有理有据有节,能够达到说服法官,维护当事人合法权益的目的。因此,潘翔律师视法庭辩论为一门艺术,潜心钻研,运用自如。


但潘翔更看重的是准确地把握案情,充分运用诉讼技巧,四两拔千斤地快捷取胜。


这又是一宗标的巨大的涉外经济纠纷案。


1999年6月7日,深圳石化石油有限公司(简称石油公司)和深圳石化集团股份有限公司(简称石化集团)同时收到深圳市中级人民法院一宗标的为150万美金国际货物买卖合同纠纷案件的应诉通知书。案情是这样的:新加坡某石油公司(简称新加坡公司)在深圳中院起诉了石油公司和石化集团,理由是新加坡公司与石油公司于1997年建立了柴油贸易关系,并协议由石化集团对石油公司所购柴油的付款给予担保。原告向石油公司依约交付其所订购的柴油后,石油公司按要求支付了部分油款,至1998年4月1日,石油公司尚欠原告油款本息约150万美元。原告声称对此债务有原告与石油公司的往来函件确认,请求法院判令石油公司和石化集团承担清偿债务的责任。


潘翔律师作为石油公司和石化集团的共同诉讼代理人,在详尽翻阅相关文件后,发现:原、被告间签订的三份购销合同中,有合同争议解决方式条款的约定。第一个合同约定“除争议已通过双方的友好协商及时解决外,所有因本合同产生或与本合同有关或关于违约的任何争议或分歧应根据英国伦敦国际仲裁院的仲裁规则仲裁。”第二个合同约定:“此单合同适用范围法律,任何由合同引起的争议辩论,都由英国法院裁决。”第三个合同中又约定:“本合同适用香港法律,与此合同有关或在执行此合同过程中所发生的一切争议,双方应友好协商解决。如不能友好协商,则应提交仲裁机构仲裁。仲裁裁决为最终裁决,对双方均具有约束力,任何一方均不得再诉诸法院或其他机构要求重裁。”


这就是克敌制胜的有力武器,潘翔对胜诉充满信心,他在向法院提交的管辖异议书中指出:“原告在起诉立案时,隐瞒了和我公司签订的购销合同,没有将购销合同提供给法院,以致法院立案庭不知道原、被告之间有仲裁约定而错误地立案……原告和我公司在购销合同中约定的‘适用法律和解决争议方式’的条款,符合国际私法的‘当事人意思自治’的基本原则,合同当事人可以协议选择适用的法律和解决争议的方式,原告现应依仲裁条款分别在伦敦与香港提起仲裁裁决。然而原告却向贵院刻意隐瞒仲裁条款,以取得贵法院的立案,实属滥用诉权……恳请法院裁定驳回原告的起诉,不予受理此案。”


此讼如重磅炸弹,在庭上炸开了锅。对于石油公司的异议,原告新加坡公司则强辩称,双方因合同产生了债权债务,被告已书面承认和承诺付款,原、被告间的法律关系,已由购销合同关系转化为法律上的债权债务关系。


法院完全采纳了潘翔的意见,认定原告以“购销合同关系转化为债权债务关系”为由法院有管辖权的理由不成立,不予支持,驳回原告新加坡公司的起诉。


新加坡公司不服上诉至省高院,最后被省高院驳回。


潘翔利用法律对程序的观念,打赢了一场150万美元的涉外官司。后因诉讼成本的问题,被驳回起诉的新加坡公司没有向仲裁机构申请仲裁。《香港商报》、《深圳法制报》等境内外媒体以大篇幅版面报道:深圳石化的诉讼代理人潘翔抓住了问题的关键,利用程序法的有关规定,不但维护了企业的商业利益,而且节约了企业的诉讼成本。因此,从另一角度讲,诉讼中打“实体”不如打“程序”。


当中华人民共和国最高人民法院一纸裁定送达深圳A公司时,才正式宣告这宗标的达1.3亿元人民币的官司由深圳A公司取得了最终的胜利。A公司领导手捧终审裁定书,其欣喜不言而喻。作为参与了该案审理全程的潘翔,回首两年来的艰辛付出时,他说:“我最大的收获是能有幸作为我国法学界泰斗江平教授的助手,与其同时站在庄严法庭的辩论席上,我学到了许多办案之外的东西。”


1999年8月,深圳市某银行一纸诉状将深圳A公司推上了广东省高院的被告席,要求法院判令A公司偿还贷款及利息1.3亿余元。


A公司并未曾向银行贷款,也未曾为哪家公司担保过该笔债务,为什么某银行诉请A公司还款呢?


原来,某银行于1994年5月18日贷款8800万元给深圳B公司,但B公司只履行了部分还款义务,截止1999年7月31日,已欠本息计1亿多元。而某银行认为A公司兼并了B公司,并根据国务院有关规定要求A公司承担该笔债务。面对这笔巨额标的官司,A公司领导急了,“我们还没成功兼并B公司怎么就让我们来背这个黑锅呢?太没道理了!”于是将案子批给了公司法律顾问室承办。


作为A公司常年法律顾问的潘翔感到了自己肩上担子的沉重,当A公司领导征求潘翔意见,是否需要其他律师协同作战时,潘翔经过深思熟虑,建议委托A公司名誉法律顾问、原中国政法大学校长江平博导和自己一起作为本案的诉讼代理人。


江平教授乃中国法学界泰斗,学贯中西,在中国学术界享有崇高的威望,由他来同其代理此案,胜诉的机会应该多一些。江教授获悉该案情况后,认为该案具有典型性,欣然应允。


于是,在江平教授的指点下,潘翔的思路及观点渐渐浮出水面,他根据事实情况围绕是否兼并B公司作以下答辩:

1998年1月26日,A公司与B公司签订了《企业兼并协议》,协议第6条约定A公司兼并B公司的报告获得市政府有关部门批准及得到市政府和B公司原借款银行的政策扶持后生效。但后来A公司对B公司摸底发现该公司负资产实际达2.8亿元,与原来所谈的1.2亿元相差太远。且由于各金融机构在给予落实优惠政策的态度上大相径庭。因此A公司的兼并活动无法全面落实国家兼并优惠政策,兼并工作难以进入实质性阶段。


迄今B公司的工商登记包括法定代表人、开办单位、产权所有者等均未作任何变更,且其企业名称、公章、产权关系没有变化,需要国有资产管理部门审批产权转让的手续没有办理,B公司所欠银行债务的主体仍然系该公司。A公司没有同任何一家银行签订承接B公司债务的协议。


双方的兼并协议只是意向性的,没有办理相应的一系列法律手续,兼并并不生效。由于兼并未成功,B公司仍保持原有的独立法人地位,其所欠原告的借款责任仍应由该公司自己清偿,原告有权依据原告原起诉B公司的法院判决书,对B公司采取法律措施,但原告与A公司没有任何法律关系。


A公司的观点言之有据论之有理,胜利的砝码会向哪方倾斜呢?


广东省高院作出裁定,认为某银行起诉不当,予以驳回。


省高院的一审裁定作出后,面对1.3亿元的债权即将落空的局面,某银行并不甘心,又立即上诉至最高人民法院。


又是一番艰难的决逐。


2001年5月9日,这场历时两年的案子终于有了一个最终的结论,最高人民法院裁定认为:某银行不能再就同一事实要求法院重新审判,且被上诉人A公司不是借款的当事人,与某银行不存在法律上的利害关系,其关于A公司承担偿还借款本息的诉请不能支持……驳回某银行的上诉,维持原裁定。


法律是公正的。


在谈起当年和江平教授共同代理此案的感受时,潘翔说:“代理此案我最大的收获是能有幸作为我国法学界泰斗江平教授的助手,与其同时站在法庭的辩论席上。江教授学贯中西,真义仁风,不愧为一代法学界宗师,从他身上我看到中国法学大家追求真理、以法为尊、求真务实的治学风范和身体力行、竭思尽虑、但求民主与法治的博大胸怀,这正是我们年轻人需要学习的地方……两年间的多次接触,我学到了很多东西,更加坚定了自己献身法治的信心和决心。”


江平教授在代理此案时,十分喜爱潘翔这位聪明好学、极有悟性的年轻助手,认为孺子可教,大有前途,鼓励他要敢于坚持真理,以自己的智慧辩才和法律知识去补足和扶正司法天平的缺陷和倾斜。……“忘年之交”令江老感欣慰,兴奋之余为潘翔泼墨挥毫,笔走龙蛇间,一行极富深远意义的大字跃然纸上:“为权利而斗争”。

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    这不仅是对潘翔律师的希望,同时也是对中国千千万万律师的希望。


用追寻与思索坚定信念——作为有献身中国法治抱负的学者型律师,潘翔膺服于时代的使命,社会的道义,以思想者的良知,跋涉者的坚韧来回应这样一声呐喊:“土地是贫瘠的,种子就更要饱满!”


成功者的成功,并非上帝的恩赐,空穴的来风。每一位成功者拥有鲜花和掌声前的人生经历,都是他日后获得成功的精彩伏笔。


有史以来,荆楚大地、江城武汉可谓人文鼎盛,风云激荡,曾走出过诸多名噪一时的历史人物。


潘翔就出生这块人才辈出的神奇土地,他熟悉这片土地的气息,热爱这片土地上的人们。而这片神奇的土地以博大的胸怀赋予他许多灵感、智慧,教给他更多做人的道理。


生于知识分子家庭的潘翔上小学时就赶上了共和国的改革开放,自小就天资聪颖、勤奋好学的他从小学到中学都是班里的优等生。


1989年,潘翔以优异的成绩考上国家重点院校——武汉大学法学院国际法系。


“大学四年的生活,是我人生事业的起跑线,是我法海人生的初始站,亦是令我难以忘怀的精神家园。”多年后在谈到珞珈山麓、东湖之滨那段美好的校园时光时,潘翔充满留恋地说。


大学毕业后,潘翔背起行囊义无反顾地来到了共和国改革开放的前沿阵地——深圳。其时,毗邻香港的南国深圳已拥有立法权,新一轮的改革与开放正风起云涌、如火如荼。对于执着追求的人来说,深圳正是一个尽情施展才华的大舞台。而潘翔恰恰是一个永不停歇的人,他象传说中追日的夸父,为自己心中的理想奋力前进。


在深圳市中级人民法院经济二庭实习半年之后,已获律师资格的潘翔律师被分配到中国光大集团任职法律顾问,两年后他调任深圳另一全国特大型国有企业集团任法律顾问室主任。


在大型企业集团法律顾问室摸爬滚打的几年间,潘翔全面负责企业的法律事务,每年都要办理数十宗标的巨大的疑难案件,几乎每一次他都能过关斩将,化险为夷,为企业挽回和避免经济损失上亿元。同时,其专业素质和法学水平得到了较大的提升,也积累了较丰富的司法实践经验。


作为全国首批执业企业法律顾问,潘翔在建立和健全现代企业法律顾问工作制度方面有独到的心得,在企业非诉讼的法律事务方面积累了较丰富的经验。历年来积极参与企业的建章立制、公司改制、资本运营、资产和债务重组、重大投资项目、收购兼并的决策和可行性论证、法律咨询、追收应收款、法律培训、律师信箱、创办依法治企的法律杂志等非诉讼法律事务。江平教授为潘翔担任主编的《法律之窗》杂志题写了刊名,原深圳市普法办公室主任郑育泉也欣然为该杂志泼墨题词并寄予了厚望。在国企法律顾问工作尚处于启蒙阶段之际,潘翔就为该集团建立起一整套法律顾问工作体系,该体系后来被深圳市经贸局作为市属国企法律顾问工作的典范在深圳国企中进行交流推广,深圳主流媒体亦予以关注报道。1998年,国家经贸委政策法规司领导来深视察期间,专程到该集团就企业法律顾问工作制度进行调研,对潘翔领导下的该集团法律顾问工作体系予以高度评价。


有付出就有回报。潘翔虽供职于企业,但已在南粤司法界有了良好的口碑。为了更好地服务于社会,实现自己以法济世的人生理想,潘翔毅然辞职,加盟广东中安律师事务所,成为该所主力合伙人。


海阔凭鱼跃,天高任鸟飞。潘翔有了更为广阔的发展空间。


短短几年间,他就成功代理了“深圳新一佳商场保安故意伤害致死案”、“深圳未来时代股权纠纷案”、“蓝波空调还本销售案”、“某出版公司非法集资案”等许多在社会上有影响的案子。潘翔天生就是一个完美主义者,其近乎苟刻的认真态度和敬业精神受到了当事人和业内人士的一致赞誉。


是的,他的每一次执业活动都表现出了一种精神,一种人格和品质。


“今天的律师不要将眼睛只盯在钱上,因为律师不是商人,而更应注重社会效益,承担起律师应担负的社会道义。”


潘翔是这样说的,也是这样做的。


潘翔曾无偿代理过这样一个案子:一位来深不久的湖南叙浦籍打工仔,被某执法单位的公车撞成了植物人,但肇事者及其所在单位却毫无怜悯之心,在支付少量住院费后就不再过问了,受害人的姐夫为此专程从湘西赶到深圳,奔波多日却毫无结果。茫然中,他走进了中安律师事务所,潘律师接待了他。听完求助者欲哭无泪的苦诉,潘翔的心被刺痛了,他深深地感受到了中国弱势公民权利被侵害后的孤立、无助和凄凉,还有对律师的依托和期盼……于是,他当即表示为受害者提供法律援助。


潘律师没有想到这宗责任本应完全在司机的交通事故,在责任认定时却是非颠倒地成了大部分责任在行人,而且一个事实上成了植物人的受害人的伤残评定时竟被定为三级!


“有损害就有赔偿”,这只是法律和道义上的判断。为了追索医药费和赔偿金,潘翔和受害人家属一次一次地找肇事者,找司机所在单位领导,每一次都被粗暴地赶出来,对方还扬言要告尽管告,就因为他们就是执法者。为了重新进行事故责任认定,潘翔一次一次地跑交警部门,为伤残评定复议,潘翔一次一次开车拉着不省人事的受害人跑市区。


经过潘翔的努力,事故责任重新认定为:双方责任各半。伤残评定也由三级改评为二级,但在经济赔偿上,对方却不松口,无奈之下,潘翔作为受害人的代理人将对方诉诸法庭。


开庭时,肇事者来了,还是一副耀武扬威、满不在乎的样子。想到这几个月来奔波中的辛苦,想想这几个月来办案中的压抑愤懑,再看看给打工者造成严重侵害却不承担责任的肇事者仍洋洋自得的面孔,潘翔终于爆发了!法庭上,他含着热泪讲叙了当事人所受到的无辜伤害,及自己办案时遭遇的不公平待遇,抨击了肇事者的麻木不仁、逃避责任的“特权”行为以及对办案律师的漠视和不尊重……最后此案调解结案:肇事方一次性赔偿人民币10万元。


“这10万元能干什么呢?除去食宿费、医疗费、护理费和来回路费后,所剩无几,而永远丧失了劳动能力的受害人上有老、下有小,剩下的钱到底能维持全家生活多久呢,我真的怪自己没有能力为他们多争取一些赔偿金……”


潘翔律师感慨地说:“作为律师,代理案件应多一些理性少一些感性,但办这宗案子我却不能自己地投入了太多的感情,因为中国底层的老百姓真的太需要律师的帮助和支撑了,当他们的合法权益被侵害的时候,他们对律师寄予了全部的期盼,律师就是他们心中的天了……面对当前不太尽如人意的执法环境和执业环境,中国律师应该多关注弱势群体,为维护他们的权利做些有益的事情。”


潘翔还曾经承办过这样一宗非法集资案件。他冲破层层社会关系网的阻力,艰辛地为80名老百姓打赢了非法集资官司,并通过法院的强制执行成功地从被告公司追回了200多万的全部集资款本息。80名老百姓欢呼鼓舞,四处传颂,奔走相告喜讯,还为潘翔送来锦旗和感谢信,执意推选代表宴请潘律师以表达感谢之情。当潘翔步入酒楼时,十几名代表自发地起立为他经久不息地鼓掌、喝彩。整个酒楼都轰动了。酒楼老板闻知此事,特意免费送了五瓶香槟酒庆贺。在那一刻,潘翔被深深地感动了。当老百姓的权利得到了法律救济后,他们用这种朴实的方式表达他们对律师的感激,对法律信念的尊重,潘翔亦深深地感受到律师“正义两肩挑,豪气心中生”的社会责任感和使命感。


随着社会知名度的不断提高,潘翔被中国南方航空(集团)深圳公司等多家企业集团聘为常年法律顾问,潘翔的法律事务工作非常繁忙,但他每年都坚持办理好几件法律援助案件,尽一个有良知有社会责任感的律师的职责。


在谈到中国律师发展趋势时,他说,全球化迅猛发展的今天,中国律师如何立志高远与国际接轨,如何与狼共舞,是个不容回避的现实问题。


潘翔律师认为,专业化是中国律师业未来发展的方向。有的律师指望包打天下争论,但现实中的“万金油”市场份额已越来越少。站在WTO这只狼面前,我们应清醒地意识到,我们的业务更加专业化,舍弃一些本不擅长的业务领域,然后孜孜以求地钻研和苦炼,造就一大批专家型、专业化的律师,并结合律师个体实际要做到业务自然发展、专业水到渠成。目前,北京、上海等城市律师专业发展已显雏形走在了前面,深圳律师应奋起直追,迎头赶上。他正在协同中安律师事务所四十余名律师,将律师事务所做大做强,做出品牌效应和社会效益。潘翔,只是中国千万法律工作者中的普通一员。


作为律师,他追求专业,讲求诚信,为权利而不懈斗争。


作为思想者,他膺服于时代的责任,社会的道义,其思想深邃、睿智,体现着一代知识分子心忧天下的道德与良知,闪烁着新一代法律工作者理性的光辉。